viernes, 8 de noviembre de 2013

Pasantes Vs. Aprendices.




Por Leoncio Pablo Landáez*
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A la luz de la LOTTT de 2012, los Pasantes NO son considerados Trabajadores, lo que no impide el otorgamiento de un aporte económico para facilitar su formación en el proceso social de trabajo.



Esta concepción de No Laboralidad ya venía aplicándose desde 2009, mediante sentencia de la Sala de Casación Social que decidió que las pasantías no crean derechos ni obligaciones de carácter laboral (Douglas Mendoza Vs. Asamblea Nacional - 16/10/2009).

No obstante, tanto la referida sentencia de 2009 como la LOTTT de 2012, establecen que existirá Relación Laboral una vez culminadas las pasantías, si el prestador de servicios continúe laborando en la Entidad de Trabajo.

A tales efectos, se deduce que el tiempo en que el prestador de servicios no es trabajador, por cursar pasantías, dependerá de la institución educativa que postule el pasante mediante un Plan de Formación, que variaría dependiendo de la institución que le remita y la carrera que se curse; por lo que igualmente se deduce que su proceso de aprendizaje es determinado.

Si bien la relación entre el Pasante y la Entidad de Trabajo no es laboral, el Pasante debe observar un horario, cumplir con las normas de disciplina, normas de trabajo, y seguir las instrucciones durante su proceso de enseñanza – aprendizaje.

A diferencia de los Pasantes, los Aprendices son considerados Trabajadores desde el inicio de su aprendizaje; solo que se entiende como una relación de trabajo determinada, que pasaría a indeterminada si se continúa prestando servicios luego del aprendizaje.

Otra diferencia ostensible es que el Aprendiz se le cataloga por su rango de edad: de 14 a 18 años, cuando en el caso de los Pasantes no se discrimina.

Así pues, entendemos que los Aprendices son los remitidos por el INCES, cuando la Empresa esté en los supuestos de obligación de recibirlos para emplearlos y formarlos; y si bien son considerados trabajadores desde el inicio de su proceso enseñanza – aprendizaje, históricamente su salario mínimo siempre ha estado por debajo del salario decretado por el Ejecutivo Nacional para los trabajadores ordinarios.

Ahora bien, igualmente podemos concluir que por ser trabajadores y por ser adolescentes, los Aprendices entran el Régimen Especial de los Adolescentes Trabajadores, regulados por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) por lo que toda contratación debe adaptarse a sus necesidades particulares, en lo relativo al horario, días de clases, calendario y vacaciones escolares y entre otras específicas, el derecho a 22 días hábiles de vacaciones y una jornada laboral de 6 horas, entre otras.


Hasta una nueva Opinión Legal. 

Profesor de la Universidad de Carabobo
leoncio.landaez@landaez.com

jueves, 17 de octubre de 2013

Los Paradigmas de las Utilidades




Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo 
Se acerca la época en que generalmente las Empresas pagan las utilidades o como mejor debería contextualizarse, “se realiza la repartición de los beneficios líquidos de una Empresa a sus trabajadores”, ya que el fin último de las utilidades no es más que repartir entre los trabajadores un porcentaje del monto que ellos ayudaron al Patrono a producir, muy distinto al Salario, que es la retribución por un servicio prestado.

El primer paradigma con relación a este tema, es que existen dos maneras de pagarlas y no una, a saber:
1.- Las Utilidades Legales, siendo la repartición entre todos los trabajadores de por lo menos, el 15% de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin del ejercicio anual en base a la siguiente fórmula: se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio; la participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cociente obtenido por el monto de los salarios devengados  por él, durante el respectivo  ejercicio anual.
Se debe tomar en cuenta que del resultante final de esta ecuación, se identificará un mínimo de 30 días de salario y un máximo de 120 a pagar; es decir, si el resultado está por debajo de 30 días, la Empresa deberá completar el monto hasta 30 días de salario y si sobrepasa los 120, solo estará obligado a pagar este monto (correspondiente a 120 días de salario).
De esto último se deriva un segundo paradigma, y es la creencia por parte de muchas Empresas, de pagar las Utilidades en base solo a días de salario (entre 30 a 120), soslayando la ecuación anterior.
2.- La verdad es que si existe una segunda manera de pagar la Participación de los Beneficios o llamadas Utilidades Convencionales, calculadas en base a un número determinado de días (entre 30 y 120); sin embargo, estas deben abarcar aquellas. Es decir, para poder pagar las Utilidades Convencionales, se debe realizar primero la ecuación de las Utilidades Legales, para tener la certeza que al pagar las Convencionales, no se está pagando por debajo de las Legales.
Esta manera es la más conocida en el sector privado venezolano de pagar las utilidades, debido a diversos factores como: a) su sencillo cálculo, especialmente al prever que las utilidades legales superarían los 120 días, pues ya se provisiona el monto correspondiente solo a este número de días; y b) no habría que esperar el cierre del ejercicio fiscal, pudiendo pagar antes de terminar el año calendario.
Así pues, una vez decido que se pagarán las Utilidades Convencionales porque sobrepasan las Legales, igualmente se debe tener en cuenta las siguientes recomendaciones:
1.- Las utilidades se pagan por meses completos de servicios. Es decir, mediante una regla de tres, se debe fraccionar el pago  anual de un trabajador por los meses completos efectivamente laborados. Vg.: 10 meses y 29 días, solo se pagará la fracción de 10 meses.
2.- Las utilidades se pagan en base al salario promedio de lo devengado en el último año de servicios. Es un error común pagar en base al último salario; ya que esto solo aplica para las vacaciones y bono vacacional.
3.- En todo pago de utilidades se le debe retener al trabajador por concepto de contribución parafiscal lo correspondiente al 0.5% del monto para el pago del INCES.
4.- Los Patronos cuyas actividades no tengan fines de lucro (fundaciones, condominios, hogares que contraten domésticos, entre otros), estarán exentos del pago de las Utilidades, pero deberán otorgar a sus trabajadores una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos 30 días de salario.
5.- El Patrono que no pague correctamente las Utilidades, además de pagarlas o recalcularlas, estaría sancionado con multa entre 60 y 120 unidades tributarias.
Hasta una nueva Opinión Legal.
Profesor de la Universidad de Carabobo
leoncio.landaez@landaez.com

miércoles, 16 de octubre de 2013

Las Provisiones Laborales



Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo 


Un error muy típico que detectamos en las Auditorías Laborales que realizamos es la falta total o parcial de las provisiones laborales en las Empresa, inclusive su errado cálculo.

Es fundamental para todo Ejecutivo, no necesariamente de Recursos Humanos, así como para los emprendedores, saber con precisión quirúrgica que porcentaje de su presupuesto va destinado mensualmente a los pasivos de sus trabajadores, especialmente en la Venezuela de hoy día, inmersa en tantos cambios legales con matiz social.



Lo más básico es la provisión de las Prestaciones Sociales que, con la nueva LOTTT, debe abonarse como garantía 15 días por cada trimestre. Sin embargo, estos 15 días van a ser multiplicados por el salario integral del trabajador y no su salario normal.

Un ejemplo errado es: salario mensual del trabajador Bs.3000 / 30 días del mes = Bs. 100, por los 15 días del trimestre Bs. 1500.

Para calcular correctamente este pasivo, debemos detectar primero cuántos días de Bono Vacacional y Utilidades paga la Empresa, a los efectos de poder extraer las alícuotas respectivas, sumárselas al salario normal y así, obtener el salario integral.

Si una Empresa paga 120 días de Utilidades y 30 de BonoVacacional, el ejemplo correcto:

.- Primera Variable (Salario Normal): salario mensual del trabajador Bs.3000 / 30 días del mes = Bs. 100.
.- Segunda Variable (Alícuota de Utilidades): Bs. 100, multiplicado por 120 días de Utilidades = Bs.12000, dividido entre 360 días del año = Bs.33,33.
.- Tercera Variable (Alícuota de Bono Vacacional): Bs. 100, multiplicado por 30 días de Bono Vacacional, dividido entre 360 días del año = Bs.8,33.
Cálculo final del Salario Integral y Depósito del Trimestre: Bs.100 + Bs.33,33 + Bs. 8,33 = Bs. 141.66, multiplicado por los 15 días del trimestre = Bs. 2124,90.

Este último resultado se recomienda multiplicarlo por 2 a los efectos de los pasivos, ya que en virtud de lo establecido en la nueva LOTTT, la indemnización que pueda recibir al trabajador, corresponde al doble de sus prestaciones sociales. Inclusive, esta indemnización aplica siempre que el trabajador la acepte; entendiéndose que el “piso” de negociación de todo trabajador es el doble de sus prestaciones sociales.

Identificadas ya las provisiones de Prestaciones Sociales y de Indemnización, también es importante provisionar los pasivos relativos a Vacaciones y Utilidades. No confundamos el cálculo anterior, ya que si bien estos conceptos se toman en cuenta, no implica que ya se han calculado por separados, como debemos hacerlo.

Si una Empresa paga 120 días de utilidades, 45 días de Vacaciones y 40 días de Bono Vacacional, con un salario de Bs. 3000, el cálculo para provisión mensual debería ser:

.- Provisión mensual de Utilidades: Salario mensual Bs. 3000, dividido entre 30 = Bs. 100, multiplicado por 120 = Bs. 12000, dividido entre 12 meses del año = Bs. 1000 de provisión mensual.
.- Provisión mensual de Vacaciones: Salario mensual Bs. 3000, dividido entre 30 = Bs. 100, multiplicado por 45 = Bs. 4500, dividido entre 12 meses del año = Bs. 375 de provisión mensual.
.- Provisión mensual de Bono Vacacional: Salario mensual Bs. 3000, dividido entre 30 = Bs. 100, multiplicado por 30 = Bs. 3000, dividido entre 12 meses del año = Bs. 250 de provisión mensual.

Por último, es menester resaltar que en el caso del abono de los trimestres de Prestaciones Sociales se deben calcular los intereses en el supuesto de mantenerlos en la contabilidad de la Empresa; no así, si se encuentran en un Fideicomiso, ya que la entidad bancaria se encargaría de ello.

Asimismo, no es necesario abonarle intereses a las provisiones que se realicen por concepto de Vacaciones, Bono Vacaciones y Utilidades. 

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Hasta una nueva Opinión Legal. 

Profesor de la Universidad de Carabobo
leoncio.landaez@landaez.com

domingo, 15 de septiembre de 2013

La Decadencia de los Sindicatos



Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo


La naturaleza de todo sindicato es la asociación de un grupo de trabajadores a los efectos de proteger y promover sus derechos e intereses individuales y colectivos, económicos y sociales.
Universalmente todo empezó luego de la revolución industrial, en Latinoamérica con la  construcción del Canal de Panamá y en Venezuela con la industria petrolera y cervecera.
Históricamente han sido protagonistas de cambios transcendentales en la economía y política.
El poder que ostentan es lógico, ya que representan a la masa trabajadora, naturalmente mayor que la comercial e industrial, así como mayor a la del gobierno.
Teleológicamente todo Sindicato es reivindicacionista; es decir, persiguen reclamar lo que consideran les pertenece por el esfuerzo que con su mano de obra proporcionan para el lucro de la Empresa.
Esta reivindicación es egoísta, en el buen sentido del calificativo; ya que velan solo por sus intereses y de sus representados; no de la colectividad. Aunado a ello, la Empresa siempre imputa el costo de cualquier acuerdo o convención colectiva a su producto, siendo el consumidor final quien en realidad está pagando el precio de la reivindicación sindical.
En base a lo anteriormente explicado es de ostensible facilidad entender por qué, de manera progresiva, la legislación laboral venezolana ha menoscabado el protagonismo del sindicalismo en los últimos años. No es conveniente pues, para una ideología socialista, el carácter reivindicacionista del Sindicato venezolano, ya que paradójicamente la existencia y protagonismo del Sindicalismo es, a todas luces, caldo de cultivo para el capitalismo.
De manera más sencilla para el lector: para el patrono o Empresa, el Sindicato puede parecer un adversario con quien al final se negocia (acuerdos o convenciones colectivas), trasladando cualquier acuerdo monetariamente al consumidor final. Para un gobierno socialista, el Sindicato es visto como aliado del patrono o Empresa, quienes en base al acuerdo que llegan, procuran la existencia del capital y perjudican a la colectividad.
Así las cosas, lamentablemente en Venezuela se ha visto menoscabada la libertad sindical, y aquellas organizaciones sindicales que aún consideran que no se ha violentado su libertad, deben analizar si ostentan el mismo poder ante su Empresa y ante el Estado.
La creación de los Comités de Higiene y Salud en el Trabajo con la Lopcymat de 2005 y su reglamento parcial, integrado por los Delegados de Prevención fue el primer estacazo recibido por las organizaciones sindicales.
No nos detendremos a analizar lo positivo o negativo de la existencia de estos Comités, será tema de otra entrega; no obstante, adelantamos que en sentencia posterior a la Lopcymat emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se declara la incompatibilidad de los Delegados de Prevención con los miembros de las Directivas de los Sindicatos. Así pues, no solo se crea una institución como los Comités, cuyas funciones siempre ejercía el Sindicato sino que expresamente no pueden ser los mismos miembros quienes conformen ambos cuerpos.
Asimismo, en 2010 se promulgan la Ley Orgánica del Poder Popular y la Ley Orgánica de Las Comunas. En ambas, se crean dos nuevas figuras llamadas Consejos Comunales y Consejos de Trabajadores.
Los Consejos Comunales se les otorga un amplísimo poder; tanto que lo resumimos en la necesidad de los patronos o empresas de negociar su operatividad o funcionamiento con la comunidad más que con su sindicato.
Los Consejos de Trabajadores por su parte, fue mencionado sin reglamentarse en esas normas de 2010 y revive (aún sin reglamentarse) en la LOTTT de 2012; sin embargo, su naturaleza es contraria a la semántica de su nombre, ya que si bien son trabajadores de la Empresa, no representan a los trabajadores sino los intereses de la comunidad dentro de la entidad o centro de trabajo.
Por último, encontramos en la LOTTT de 2012 una norma contraria al principio de Libertad Sindical y de todos los tratados internacionales ratificados por Venezuela en la materia y es la creación del Registro Nacional de Organizaciones Sindicales, cuyo fin último es la de regular y controlar su libre desenvolvimiento, tanto así que en la práctica de los últimos meses han proliferado las Coaliciones de Trabajadores, organizaciones paralelas a los Sindicatos que se notan pereciendo.
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Hasta una nueva Opinión Legal. 

Profesor de la Universidad de Carabobo

lunes, 22 de julio de 2013

Tercerización Vs. Precarización

                    Publicado en el Suplemento Industrial de "El Carabobeño" el 21 de julio de 2013

Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo




En primer término una pregunta retórica: ¿Por qué aplicar un vacatio legis (lapso de entrada en vigencia) de 3 años?; cuando, por ejemplo, el vacatio legis para el ajuste de los nuevos horarios fue de un año, siendo este último un ajuste más traumático.
Muy simple: en un 90% el Estado, como empleador, no debía ajustarse a los nuevos horarios (generalmente lo público presta servicios de lunes a viernes); en cambio, en ese mismo porcentaje es el Estado quien ha tercerizado a sus trabajadores, especialmente con la figura de las cooperativas que él mismo promovió 12 años atrás. Nótese que en el sector privado las estadísticas se revierten.
Ahora bien, la LOTTT define a la tercerización como la simulación o fraude cometido por los empleadores, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral; sin embargo, eso es lo que se debe conocer como “precarización”. Y es en efecto, el fin que persigue la norma: evitar que se precaricen los beneficios socio económicos de los prestadores de servicios, mediante el uso de formas jurídicas que simulen relaciones no laborales. Sólo que el legislador volvió a extralimitar su desconocimiento.
Más aún se puede evidenciar lo anteriormente dicho, cuando la misma ley prohíbe como tercerización cuando se encuentran de manera concurrente los siguientes supuestos:
1.- la contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades 
2.- que sean de carácter permanente 
3.- dentro de las instalaciones de la empresa contratante, 
4.- relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y 
5.- sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
Es decir, no se podrán considerar tercerizados, por ejemplo, los trabajadores de empresas de vigilancia, de mantenimiento, de mensajería, aún siendo permanentes y dentro de las instalaciones de la empresa beneficiaria, siempre que ésta última no vea perjudicada su proceso productivo por falta de ellos.
Pero vamos a otros ejemplos de rigor: ¿los trabajadores de la empresa embotelladora que trabajan de manera permanente, dentro de las instalaciones de la beneficiaria y sin cuya prestación de servicios se ve afectada la venta del producto líquido serán tercerizados? ¿los trabajadores de la empresa de neumáticos o pintura automotriz que trabajan de manera permanente, dentro de las instalaciones de la beneficiaria y sin cuya prestación de servicios se ve afectada la venta del vehículo, serán tercerizados?
En estos casos claro que existe tercerización ya que cumple con los supuestos concurrentes que existe la ley; sin embargo, en la mayoría de los casos NO existe precarización
Encuestas de Cámaras demuestran, inclusive, que los trabajadores tercerizados perciben mejores beneficios socio-económicos que los trabajadores de la empresa beneficiaria. Obvio entonces, que estos trabajadores no querrán ser integrados a nóminas que les perjudiquen sus beneficios.
La conclusión e idea principal de lo expuesto es atenerse más al concepto de precarización que al de tercerización. Lo que se buscará, fiscalizará, prohibirá y sancionará con esta norma es el uso de la tercerización para precarizar los beneficios de los trabajadores; no la tercerización per se.
Por último, es importante destacar que las contratistas (que mediante contrato se encarguen de ejecutar obras o servicios con sus propios recursos) no son consideradas expresamente por ley como tercerizadoras; más si se le otorga responsabilidad solidaria a la empresa beneficiaria por los salarios, pasivos e indemnizaciones de sus trabajadores, siempre que lo que se esté ejecutando sea conexo o inherente con lo principal.
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Hasta una nueva Opinión Legal. 

*Socio de Landáez & Arcaya. Abogados-Consultores
Profesor de la Universidad de Carabobo
@LeoncioPablo

domingo, 9 de junio de 2013

Novedades del Nuevo Reglamento de la LOTTT


Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo

Publicado en Gaceta N° 41157 de 02/05/2013 el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (RLOTTT) sólo reglamenta lo relativo a la Jornada de Trabajo; por eso su carácter de “Parcial”, contiene sólo 19 artículos y mantiene vigente Reglamento de 2006, derogando sólo sus artículos del 78 al 94.
De seguida les proveo de las novedades más resaltantes: Los Horarios, Jornadas y Turnos deben ser publicados en anuncios visibles en la Entidad de Trabajo. No se señala que deben ir sellados o firmados por la Inspectoría y el procedimiento para su homologación será mediante escrito especificando los cambios de la jornada, consignado ante la Inspectoría del Trabajo respectiva y el visto bueno u homologación de ésta le será participado a la Empresa vía correo electrónico.
No se considerará parte de la Jornada Ordinaria, el trabajo ejecutado en sobretiempo, sino Tiempo Extraordinario. La Solicitud de Autorización para laborar horas extras deberá ser presentada ante Inspector quien deberá pronunciarse en 48 horas; siendo el silencio del Inspector a la solicitud de autorización para laborar horas extras considerada como autorización a la solicitud, lo que se conoce como Silencio Administrativo Positivo y a nuestro criterio, una flexibilización a la norma. Asimismo, el Estado podrá modificar por resolución los límites legales de las horas extraordinarias (más de 10 a la semana y 100 al año).
El Reglamento adopta un criterio ya acogido por la Jurisprudencia con relación a la “Jornada Parcial”, permitiéndola siempre que pueda compararse tal jornada con otras de otros trabajadores de la misma Empresa, pudiendo fraccionar el salario y demás beneficios del trabajador. Es decir, debe existir en la entidad de trabajo una jornada mayor o completa que pueda compararse con la menor o parcial. De lo contrario, aunque sea irrisoria en tiempo la jornada, será considerada completa, trayendo como consecuencia pago completo de salario y de los pasivos que de éste derivan.
El RLOTTT crea y define las figuras de Trabajo Preparatorio y Trabajo Complementario como los de indispensable ejecución al inicio y término de la jornada ordinaria. Se entiende pues, que estos trabajos estarían fuera de la Jornada Ordinaria y son de indispensable ejecución por el mismo trabajador. Sin embargo, el Reglamento nos deja un vacío en cuanto a su aplicación o regulación.
Se prevé las Oscilaciones de Temporadas, en el entendido que por la naturaleza del servicio que prestan algunas Entidades de Trabajo, se requeriría superar los límites de la jornada de trabajo. Así, se permite hasta 10 horas de jornada a empresas sometidas a Oscilaciones de Temporada, aplicando estas, si de manera previsible se tengan periodos de intensa actividad para atender necesidades, si el Inspector del Trabajo lo autoriza o si está estipulado en las convenciones colectivas.
Igualmente el Estado podrá establecer las fechas de inicio y término de las temporadas para el aumento de la jornada de estas Empresas y en todo caso, las Empresas sometidas a Oscilaciones de Temporada podrán aumentar jornada por solo 2 temporadas al año.
En el Trabajo Continuo y por Turnos la jornada diaria no podrá exceder de 12 horas dentro de las cuales se tendrá derecho a descanso, teniendo derecho el trabajador, en el curso de 7 días, el trabajador tendrá derecho al menos a 1 día de descanso. Asimismo, en el Trabajo Continuo y por Turnos el total de horas trabajadas en 8 semanas no podrá exceder en promedio del límite legal semanal.
Cuando se descanse un solo día a la semana o lo que se conoce como laborar el “sexto día” estos deberán ser compensados en las vacaciones. Es decir, cada sexto día laborado se imputará como un día adicional en la vacaciones individuales o colectivas de los trabajadores.
Esta última modalidad aplica para aquellos procesos continuos en donde el empalme de un último turno con el primero implique la prestación de servicios en un sexto día, incidiendo en muchos ejercicios entre 6 y 12 sextos días laborados al año. Lo más resaltante de estas jornadas es que se podrán pactar los dos días de descanso NO necesariamente continuos
.
A diferencia de los trabajos continuos o por turnos, existen los horarios especiales o convenidos, en donde la jornada de trabajo no podrá exceder de 11 horas diarias y en donde en el curso de 7 días, el trabajador tendrá derecho al menos a 2 días de descanso continuos. Sin embargo, el total de horas trabajadas en 8 semanas no podrá exceder en promedio 40 horas por semana. En todos los casos, el periodo de descanso diario del trabajador podrá fraccionarse en dos partes iguales y no podrá laborar más de 5 horas continuas.
Con relación a los días de descanso y feriados el RLOTTT establece:
  1. Indistintamente que se haya descanso dos días de la semana distintos al domingo, si se trabajare éste, se pagará con recargo.
  2. Trabajador que labore 1 de los 2 días de DESCANSO, tendrá derecho disfrutar la semana siguiente del descanso compensatorio remunerado.
  3. Trabajador que labore en día FERIADO, NO tendrá derecho disfrutar descanso compensatorio remunerado, sólo al recargo.
  4. Cuando coincidan en un día, dos o más feriados o uno de estos con descanso semanal, la Empresa sólo se obliga a pagar uno.
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Hasta una nueva Opinión Legal. 
*Socio de Landáez & Arcaya. Abogados-Consultores
Profesor de la Universidad de Carabobo
@LeoncioPablo

La Desalarización


Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo

Llamada algunas veces como Flexibilización del Salario, este concepto lleva consigo el otorgamiento de ciertos beneficios socio laborales sin que estos tengan carácter salarial. Y ¿Qué importancia tiene que algunos conceptos no tengan carácter salarial?. Pues no es solo semántica, implica en el hecho que pierden incidencia en los pasivos laborales, llámense Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional o Utilidades. Algunos no poseen carácter salarial por disposición expresa de la ley y otros por decisiones del TSJ.
Es decir, estos beneficios NO suman para el pago de conceptos de envergadura.
Los servicios de los centros de educación inicial, el beneficio de alimentación según las modalidades de la ley, los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos, las provisiones de vestuario, de útiles escolares y de juguetes, becas o cursos de capacitación, formación o de especialización y los gastos funerarios son los beneficios no remunerativos establecidos por ley. Por su parte, la asignación de auto para el trabajo, tarjetas de créditos, las bonificaciones Stand By y D.O.R., los auxilios de movilización, viáticos, entre otros, son beneficios no remunerativos que la Sala de Casación Social del TSJ ha establecido como tal.
La Desalarización antes era una práctica común en la Empresa privada, pero lamentablemente se ha extendido al Sector Público. La Empresa que lo aplique busca contabilizar los beneficios que otorga de manera inmediata, sin necesidad de realizar provisiones para pagos a futuro. Por lo que analizamos, el Sector Público no busca ese fin, ya que al no tener carácter productivo, sus provisiones son de mero trámite y su pago depende de una partida presupuestaria. El fin último que busca el Sector Público con la Desalarización lo dejo a interpretación del lector, especialmente con los siguientes ejemplos.
El Bono Alimenticio cuando es pagado mediante tickeras o tarjeta electrónica tiene un mínimo y dos máximos. Me explico: la concepción común es de pagar por jornada laboral efectiva, un mínimo de 25% de unidad tributaria y máximo de 50%, pues no; este máximo puede variar. Se debe asegurar que el total a pagar en Bono Alimenticio en un mes NO sobrepase un tercio del salario del trabajador: al pagar salario mínimo (Bs. 2.047,52) no se podrá pagar el máximo de 50% de unidad tributaria por jornada laboral efectiva, ya que siendo de Bs 45 cada ticket multiplicado por 20 días hábiles (hipotéticamente) daría un total de Bs. 900, mucho más que un tercio de su salario, inclusive  la mitad. Tendría entonces el empleador que “asumir” las incidencias salariales de ese excedente.
Sirva entonces lo anterior como asesoría al empresario y como crítica a los organismos públicos que contravienen la norma.
Y en la misma tónica de asesoría/crítica, tómese este último ejemplo como tal (tales):
Un principio universal que rige al Derecho del Trabajo es la “Supremacía de la Realidad sobre las Apariencias”. En tal sentido, si bien un Auxilio de Movilización no es salario, sería obviamente una simulación otorgar salario mínimo más una bonificación por traslados de Bs. 10.000, siendo notable la realidad sobre la apariencia. Asimismo, sería el otorgar una tarjeta de crédito para gastos de representación, cuando en verdad es utilizada para pagos en carnicerías, automercados, discotecas y erogaciones que no impliquen representación.
Lo traemos a colación, amén que es práctica común en el sector público petrolero, gasífero o afines otorgar beneficios a sus jóvenes trabajadores que superan los Bs. 250.000 mensual divididos entre asignación de apartamento, gastos inherentes a la vivienda, asignación de auto, pago de postgrados, seguros médicos, asignación de telefonía celular, cuando en verdad devengan en salario Bs. 9.000. Es plausible el otorgamiento de todos estos beneficios, deberían siempre mantenerlos. Sin embargo, su salario mensual debería ser acorde al estatus que le otorgan para no menoscabar ese principio de la Supremacía de la Realidad sobre las apariencias.
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@LeoncioPablo

¿Nueva LOTTT, nuevas vacaciones?


Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo

A diferencia de la creencia común, consideramos que las Vacaciones llevan intrínseco el término “Productividad”, ya que el fin último de las Vacaciones es el de otorgarle al trabajador un descanso periódico a los efectos de que física e intelectualmente le sea más productivo a la Empresa en su reincorporación, así como evitar enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo en virtud de su desgaste.
Igualmente no podemos considerar a las Vacaciones un “pago” y muchos menos salario, sino un disfrute; sin importar que al inicio de sus vacaciones le sea pagado –por adelantado- el salario correspondiente a esos días de disfrute. Lo que sí es un pago y además tiene incidencia salarial es el Bono Vacacional.
La referida periodicidad en Venezuela es obtener el derecho al disfrute de las Vacaciones una vez al año, siempre que el trabajador haya cumplido un año de labores ininterrumpidas. En cuanto a los días de disfrute se mantienen los 15 días hábiles, los respectivos descansos y feriados contentivos dentro de los 15 días, más el pago del Bono Vacacional que aumentó de 7 a 15 días; y en ambos casos (vacaciones y bono vacacional) se obtiene un aumento de 1 día por cada año de antigüedad.
Si bien el derecho al disfrute nace al año, no necesariamente el trabajador debe disfrutar sus vacaciones inmediatamente; tiene un lapso de 3 meses previo acuerdo con el Patrono; de no haberlo, el Inspector del Trabajo debe fijar la fecha de disfrute y, para los trabajadores con hijos en edad escolar, tendrán prioridad de disfrutarlas en las vacaciones escolares, postergándolas o adelantándolas.
Los  trabajadores podrán acumular sus vacaciones hasta un máximo de dos períodos.
Ahora bien, también se aplica las llamadas Vacaciones Colectivas, donde aplican las mismas premisas antes expuestas. Sin embargo, puede existir el caso en que para la fecha de disfrute de las Vacaciones Colectivas, uno o varios trabajadores no hayan cumplido un año de labores ininterrumpidas.
En este caso todos los trabajadores deben disfrutar de manera íntegra los mismos días de disfrute que el resto. La diferencia y recomendación que le otorgamos a las Empresas en este particular es dividir los conceptos. Es decir, fraccionar el pago que sí le corresponde por vacaciones por este concepto y el resto, pagarlo por concepto de “descanso remunerado”. De este modo, si el trabajador renuncia al reincorporarse, el monto pagado por este último concepto podrá ser descontado de su liquidación. De lo contrario (si paga todos los días por concepto de Vacaciones) no podrá descontarlo.
A todo evento, para el tema de las Vacaciones se debe tener siempre en cuenta lo siguiente, especialmente con la LOTTT:
  1. La Empresa debe incorporar la promoción actividades de turismo social.
  2. El disfrute se verá interrumpido por causas no imputables al trabajador: Reposo.
  3. La base salarial de cálculo en el caso de salario fijo es el mes inmediatamente anterior. En el caso de sueldo variable es el promedio de los últimos tres meses.
  4. Los días adicionales no son negociables, deben ser disfrutados obligatoriamente.
  5. Cada concepto debe ser explicado en el recibo de pago: a) fecha de inicio de disfrute; b) fecha de reintegro; c) fecha de pago; d) cargo, salario y fecha de ingreso; e) días de descanso y feriados pagos; f) días de bono vacacional.
  6. Otras que apliquen. Recuerden que en el Derecho lo que sobra no hace daño; pero siempre estén asesorados por un Profesional.

Por último, es menester criticar otro cambio en la LOTTT, esta vez referente a la prohibición de realizar Calificaciones de Faltas, mientras el trabajador este en el disfrute.
La crítica radica en la hipótesis de existir una falta un día antes del disfrute y, teniendo solo 30 días la Empresa para calificarla, este lapso transcurra o inclusive se sobrepase hasta el reintegro del trabajador; siendo imposible que el Inspector del Trabajo le sancione.
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Profesor de la Universidad de Carabobo
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LOTTT – Mercosur: La coyuntura (Parte I)


Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo

Todo ha sido coyuntural. Las Constitución de 1999 ordenaba a la Asamblea Nacional la Reforma  de la Ley Orgánica del Trabajo  en el lapso de un año, y luego  de una mora legislativa de 11 años y en periodo electoral, no es la Asamblea Nacional quien reforma, sino el Ejecutivo Nacional que decreta una nueva Ley. Por lo que de ante mano, consideramos que sigue existiendo la mora.
Se promulga la nueva LOTTT y pocos días después -y solo gracias a la sanción del Paraguay por el MERCOSUR- es cuando finalmente Venezuela logra su ingreso formal a este Bloque de Mercado Regional.
Mucho es el trabajo, las  expectativas y las interrogantes  que se tienen para esta etapa transitoria de cuatro años que tiene nuestro país para su total adaptación al Bloque, pero sólo hoy concentrémonos en el fundamento social de toda productividad: El Trabajo.

Empecemos con afirmaciones, algunas positivas; la primera: los términos productividad, rentabilidad, competitividad y creatividad estarán de nuevo en boga; la segunda: responsablemente podemos admitir que con o sin nuevo Gobierno después del 7 de octubre, la LOTTT se mantendrá, no será anulada ni derogada a corto o mediano plazo.
Sin embargo, la tercera: amén de la productividad, rentabilidad, competitividad y creatividad que deben tener las empresas nacionales y promovidas por el Estado.
La LOTTT deberá ser suavizada y su actual impacto negativo en la productividad nacional deberá ser mitigado. Más esta vez, a través de la promulgación del tan esperado Reglamento y los futuros criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Solo así podremos ser un Estado Miembro de un Bloque Regional de Mercado debidamente eficiente y competitivo.
Principalmente debemos enfocarnos en las adaptaciones obligatorias que Venezuela debe afrontar para cumplir con las Normas Socio-Laborales del MERCOSUR.
Los Inspectores del Trabajo, por ejemplo, como requisitos mínimos deben tener un grado de instrucción universitario de tercer nivel, haber sido llamados a ocupar el cargo mediante Concurso Público de Credenciales y tener una robusta y permanente capacitación a lo largo de  su  carrera  funcionarial.
Interesante sería  pues, que los  gremios y los observatorios laborales no solo se enfocaran en estadísticas, sino que una vez que Venezuela tenga representación en la Comisión de Asuntos Socio-Laborales del MERCOSUR, se realicen los seguimientos y denuncias respectivas por el eventual incumplimiento de la norma.
Por otra parte, los Estados miembros están instruidos expresamente a mantener la “Cuestión del Empleo” con carácter prioritario y asimismo, están comprometidos a velar por el crecimiento del “Empleo  Registrado” o lo que conocemos  en Venezuela como Empleo Formal.
Es decir, la obligación de un Empleador de registrar la relación de trabajo, realizando las correspondientes contribuciones parafiscales a la Seguridad Social, fundamentales para - llegado el momento- pensionarse, optar por el paro forzoso, créditos habitacionales, entre otros. Pero atención: obviamente debe existir empleador o patrono. Ya el Gasto Público no da para que el Estado siga siendo el principal empleador  del país, lo que implicaría  el estimulo para la creación de nuevas empresas que cubran ese sector desocupado u ocupado de manera informal.
Así pues, realizamos el mismo exhorto a las asociaciones, gremios y observatorios laborales a realizar este seguimiento  responsable, especialmente  en  los números llevados por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) con relación a la “población ocupada”.
En el mismo orden de ideas estadísticas, un número o lista “negra” de la que no poseemos información científica, más si empírica es la relativa a la Fuga de Talentos técnicos y profesionales que ha tenido Venezuela.
Y lo traemos a colación amén de la Exención de Visas de Trabajo que poseen los ciudadanos de los estados miembros del MERCOSUR que sean artistas, profesores, científicos, deportistas, periodistas, profesionales y técnicos especializados.
Esta norma será un gran y buen llamado de atención a nuestro Estado venezolano a los efectos de tomar medidas tendientes a retener nuestro talento en el país, y qué más que el estímulo a la creación de Empresas que ofrezcan y fortalezcan un empleo digo, bien remunerado, productivo y competitivo.
Viendo la otra cara de la moneda, se deben analizar ciertas instituciones que consideramos serán reglamentadas para mitigar su actual impacto negativo.
Espero sus comentarios por esta vía o siguiéndome en @LeoncioPablo

Hasta una nueva Opinión Legal. 
*Socio de Landáez & Arcaya. Abogados-Consultores
Profesor de la Universidad de Carabobo
@LeoncioPablo

LOTTT – Mercosur: La coyuntura (Parte II)


Por Leoncio Pablo Landáez | @LeoncioPablo

El derecho de explotación comercial de las Invenciones y Mejoras establecidas en la antigua LOT pertenecían siempre al Empleador; cuestión que consideramos justa, debido a que precisamente para ello fue contratado el trabajador, se le remuneró durante la relación de trabajo y se le otorgó las herramientas y espacios para tal invención o mejora (Laboratorios, por ejemplo).
Ahora, el derecho de explotación comercial de las Invenciones y Mejoras solo pertenecen al Empleador mientras dure la relación de trabajo y posterior a ésta, solo tendrá un derecho de preferencia para adquisición.
Esta ha sido una norma preocupante, especialmente en el sector salud, analizando desde entonces, posibilidades de cierre temporal o permanente para mudar operaciones a otras fronteras, siendo ahora más factible al ser Venezuela formalmente parte del MERCOSUR; lo que acarrearía un detrimento fiscal para el Estado y la pérdida de Empleo directo e indirecto de miles de trabajadores.
Confiados estamos que los criterios jurisprudenciales y la redacción del nuevo reglamento, adaptarán la norma hacia una mejor interpretación, evitando así la fuga del país de empresas prominentes que aportan riqueza fiscal al Estado y riqueza salarial a trabajadores directos e indirectos.
La obligación que trae la nueva LOTTT de otorgar becas para estudios a sus trabajadores y sus hijos, siempre que tengan el Empleador más de 200 trabajadores bajo su dependencia es algo plausible. Sin embargo, fue irresponsabilidad del legislador no otorgar un Vacatio Legis o esperar su aplicación posterior a una reglamentación.
Tal cual como está redactada la normal, se le debe otorgar estas becas a los 200 trabajadores y a todos sus hijos. Seguro estamos que por vía reglamentaria, se establecerá solo un porcentaje de estos trabajadores para otorgarles becas, mediante un estudio socio-económico a los efectos de la selección.
Las Sanciones Penales a los representantes del Empleador (prisión y arresto) incorporadas en la LOTTT ahuyentan a todas luces la inversión extranjera y reprime la nacional. Extrapolar lineamientos del Derecho Penal al Derecho del Trabajo nunca ha sido una buena idea.
Así los expresó la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 7 de marzo de 2007, desaplicando por Control Difuso todos los artículos relativos al “arresto” contemplados en la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
Esperemos pues, que en aras de la protección a la inversión, de la creación de Empresas y nuevas fuentes de trabajo, la misma Sala Constitucional se pronuncie bajo los mismos términos.
Caso similar sucede con la Responsabilidad Solidaria que existe entre la Empresa y sus Directivos y Accionistas como Personas Naturales por las garantías salariales de sus trabajadores.
Responsablemente consideramos que el legislador extralimitó su desconocimiento, ya que un accionista es un portador de un título, un inversionista, una persona que quizá no conoce a qué se dedica la empresa o dónde está establecida; inclusive, puede ser que un tercero-apoderado (Broker), haya comprado la acción por él.
Nos preguntamos entonces, cómo esta persona pueda ser responsable solidario de los pasivos de un trabajador.
Nuevamente, a todas luces, el impacto negativo de esta norma debe ser mitigado para poder atraer las inversiones a todos los niveles y poder ser competitivos no solo ante los Estados Partes del MERCOSUR (Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil) ya potencias en muchas áreas, sino antes Estados Asociados como Colombia y Chile, cuyo PIB es envidiable, y no muy lejos de ellos estamos geográficamente.
El legislador de la LOTTT hace mucho énfasis en la frase “Distribución Justa de la Riqueza” y gracias a nuestro ingreso formal al MERCOSUR entenderemos finalmente que antes de realizar la referida distribución, la riqueza hay que producirla.
La coyuntura es positiva, la LOTTT aprieta y el MERCOSUR nos da un respiro. Ese es nuestro criterio.
Espero sus comentarios por esta vía o siguiéndome en @LeoncioPablo


Hasta una nueva Opinión Legal. 

*Socio de Landáez & Arcaya. Abogados-Consultores
Profesor de la Universidad de Carabobo
@LeoncioPablo